Nařízení ePrivacy – rána pro digitální marketing?

24.6.2019

Nezařazené

Comments Off on Nařízení ePrivacy – rána pro digitální marketing?


Čtenáři on-line médií to znají. V e-shopu si prohlíželi nějaké zboží, ale nakonec si jej nekoupili. Možná jen zjišťovali cenu, možná odložili koupi na později. Od té doby se jim však při čtení internetových novin či sledování videa zobrazuje reklama právě na tento (nebo jemu podobný) produkt. Může za to tzv. „remarketing“, tedy opakované cílení reklamy. Je to poměrně účinný reklamní model. Zadavatel reklamy je spokojený, protože se mu daří zaměřit na správnou cílovou skupinu. Vydavatel je spokojený, protože příjmy z reklamy rostou. Čtenář může mít také důvod ke spokojenosti. Když už totiž stejně musí být obtěžován reklamou (která je však nezbytná pro médium, aby vůbec mohlo existovat), tak se mu alespoň zobrazují nabídky pro něj relevantní. Co vše umí cílená reklama? Kontextová reklama přizpůsobí reklamu obsahu prohlížené stránky. Reklama ve výsledcích hledání podle hledaného řetězce vybere nejvhodnější reklamu zobrazenou ve vyhledávači. Behaviorální reklama analyzuje chování uživatele na internetu a pozná tak jeho zájmy. Sociálně cílená reklama zkoumá chování uživatele na sociálních sítích. Remarketing, jehož příklad jsme uvedli, nabízí reklamu na základě dříve poptávaných produktů či služeb. Demografické cílení reklamy bere v potaz věk, lokalitu, pohlaví a další demografické charakteristiky uživatele.

Cílení reklamy je dnes možné, protože weby využívají data od příchozích uživatelů a shromažďují údaje o jejich chování. Provádí tak na základě tzv. on-line identifikátorů, mezi které patří především cookies. V případě cílené reklamy jsou to i cookies třetích stran.

S tím by však do budoucna mohl být problém. Může za to chystané Nařízení EU o soukromí a elektronických komunikacích („ePrivacy nařízení“), které má nahradit současnou směrnici 2002/58/ES a jehož účinnost se předpokládá na rok 2019. Nařízení, pokud bude schváleno v současném znění, se může razantně dotknout i vydavatelů online médií a jejich příjmů z reklamy, která je často cílená. Cílená reklama je pochopitelně mnohem efektivnější než reklama necílená a generuje vyšší příjmy. Plánované ePrivacy nařízení má však oproti současné úpravě obsahovat mnohem přísnější pravidla pro udělování souhlasu v souvislosti s využíváním cookies. Návrh Nařízení zakazuje bez souhlasu uživatelů využívat jejich koncová zařízení pro zpracování, uchovávání a shromažďování informací z nich získaných. Z tohoto zákazu nařízení povoluje výjimky. Ty ale na cílenou reklamu většinou vůbec nedopadnou. V původním textu návrhu ePrivacy nařízení, o němž se nyní bouřlivě diskutuje, je stanoveno, že uživatel by měl při každé instalaci či prvním použití prohlížeče nastavit míru ochrany svého soukromí. Uživatel by si tedy de facto měl aktivně zvolit, zda souhlasí s používání souborů cookies a pro jaké účely (například pro cílení reklamy). Lze očekávat, že to v praxi bude působit problém. Velká část uživatelů internetu, chráníce si své soukromí, nebude souhlas chtít udělit. Pro inzerenty cílící na internetové prostředí tak bude zřejmě mnohem obtížnější takový souhlas získat. Navíc, v případě cookies třetích stran bude souhlas zřejmě třeba udělit hned několika subjektům (vydavateli on-line média, ale například i zadavateli reklamy).

To by mohlo vést k ohrožení obchodního modelu založeného na příjmech z cílené reklamy. Při absenci aktivního souhlasu vydavatelé nebudou schopni zacílit reklamu na své publikum a inzerce ztratí pro inzerujícího z velké části kouzlo. Dojde ke snížení příjmů vydavatelů a dosud snadno dostupný bezplatný a originální obsah, vykoupen bannery s cílovou reklamou, může být ohrožen. Dalším negativním důsledkem může být zobrazování reklamy necílené. Bude se tak asi dít v mnohem větším množství, než tomu bylo s reklamou cílenou. Lidem se tak budou na webu zobrazovat častěji reklamy, o které vůbec nemají zájem.

Jak se chystané novinky dotknou například zpravodajských webů, pro které jsou příjmy z reklamy zpravidla jedinou formou výdělku, lze jen spekulovat. Možná budou muset hledat nové obchodní cesty. Jednou z nich může být zpoplatnění obsahu nezatíženého reklamou.

Nahrávka telefonátu jako důkaz

30.3.2018

Nezařazené

Comments Off on Nahrávka telefonátu jako důkaz


Ve svém nedávném rozhodnutí[1] se Ústavní soud ČR zabýval problémem, zda lze v občanském soudním řízení použít nahrávku telefonátu pořízenou v rámci monitorovaného hovoru jako důkaz. Dospěl k závěru, že za určitých okolností ano.

V posuzovaném případě se monitorovaný telefonický hovor týkal obchodní nabídky společnosti, která telefonicky nabízela poskytování prostoru pro uveřejnění údajů na internetu. Tato společnost tvrdila, že při telefonickém hovoru došlo k platnému uzavření smlouvy, což protistrana odmítala. Nejednalo se o hovor soukromé povahy, ale o komunikaci vedenou při provozování podnikatelské činnosti obou subjektů. Druhá strana hovoru byla současně na začátku telefonátu upozorněna, že hovor je monitorován. Stěžovatelka se v řízení vedeném před okresním soudem po protistraně marně domáhala zaplacení částky cca. 6.000 Kč. Žalovaná částka měla představovat cenu sjednanou právě v rámci výše uvedeného telefonického hovoru za služby nabízené stěžovatelkou. Okresní soud žalobu zamítl. Soud argumentoval, že se stěžovatelce nepodařilo prokázat uzavření smlouvy. Stěžovatelkou navrženým klíčovým důkazem byla nahrávka telefonního hovoru, z něhož uzavření smlouvy mělo plynout. Nahrávku vyhodnotil soud jako nepřípustný důkaz. Dle okresního soudu totiž „monitorování“ nezahrnuje „uchování záznamu pro pozdější eventuální použití“. Soud se domníval, s odkazem na předchozí rozhodovací praxi vyšších soudů, že souhlas žalované s monitorováním telefonního hovoru umožňuje pouze sledování komunikace v reálném čase, ale není možné pod něj zahrnout pořizování zvukového záznamu. Souhlasem s monitorováním hovoru totiž dle soudu nelze nahradit souhlas s pořizováním a použitím zvukového záznamu. Okresní soud použil jako argument pro zamítnutí žaloby i ochranu listovního tajemství, resp. tajemství písemností a záznamů.

Stěžovatelka s tímto výkladem nesouhlasila a následně se obrátila na Ústavní soud ČR (vzhledem k výši žalované částky nebylo odvolání ani další opravné prostředky možné). V ústavní stížnosti stěžovatelka tvrdila, že rozsudkem okresního soudu bylo porušeno její ústavou dané právo na soudní ochranu. Ústavní soud stížnost vyslyšel. Soud se totiž neztotožnil s názorem okresního soudu, že by pořízená nahrávka telefonátu byla nezákonně pořízená a stala se proto nepoužitelnou před soudem. Již dřívější soudní praxe, včetně předchozích rozhodnutí Ústavního soudu, připustila provedení důkazu v civilním řízení záznamem telefonického rozhovoru pořízeného se souhlasem nahrávaného účastníka. V tomto konkrétním případě byl druhý účastní telefonátu na začátku hovoru výslovně upozorněn na to, že telefonát je monitorován. Výklad provedený okresním soudem byl dle názoru Ústavního soudu zúžený, neboť monitorování nemusí zahrnovat pouze sledování hovoru v reálném čase, ale je možné i využití nahrávky i pro budoucí potřeby.

Podle názoru Ústavního soudu byla chybná i argumentace okresního soudu ochranou listovního tajemství, resp. tajemství písemností a záznamů. Porovnává-li se právo na soudní ochranu a právo na ochranu soukromí, což jsou obě práva ústavou zaručená, je nutno dle názoru Ústavního soudu v daném případě upřednostnit právo na soudní ochranu. Je totiž zřejmé, že monitorovaný telefonát se týkal jednání mezi dvěma podnikateli a žalovaná o monitorování hovoru věděla. Dle Ústavního soudu tak nepředstavuje provedení důkazu nahrávkou telefonátu, v rámci něhož měla být učiněna a akceptována obchodní nabídka, nepřijatelný zásah do práva na ochranu soukromí.

Ústavní soud se v řízení vůbec nezabýval otázkou, zda v rámci daného telefonátu skutečně k uzavření smlouvy došlo. To bude muset být předmětem zkoumání okresního soudu, kam se spor vrací.

[1] nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 2299/17, https://www.usoud.cz/fileadmin/user_upload/Tiskova_mluvci/Publikovane_nalezy/2018/II._US_2299_17_na_web.pdf

Spotřebitelské testy před Ústavním soudem

18.3.2018

Nezařazené

Comments Off on Spotřebitelské testy před Ústavním soudem


Ve svém rozhodnutí[1] ze začátku března 2018 Ústavní soud ČR zamítl ústavní stížnost společnosti Karlovarské minerální vody, a.s., (KMV), známého výrobce minerálních vod. KMV podala ústavní stížnost proti rozhodnutím obecných soudů. Ústavní soud hodnotil zejména vzájemnou interakci práva na dobrou pověst (výrobce) s právem na kritiku a její přípustnou míru. Vyslovil se rovněž k rozdílům, které vidí mezi spotřebitelskými testy a reklamní kampaní. Soud se přitom přiklonil na stranu spotřebitelských organizací přinášející spotřebitelské testy různých výrobků.

Skutkově šlo o následující. Časopis dTest zveřejnil koncem roku 2009 výsledek spotřebitelských testů s názvem „Opravdu víte, co pijete?“. Testy srovnávaly téměř 20 značek balených neperlivých vod, a to vod kojeneckých, přírodních a minerálních. Testován byl obsah mikroorganismů, prvků žádoucích i nežádoucích a látek zdravotně závadných. U článku byla zveřejněna i tabulka srovnávající hodnoty naměřené Státním zdravotním ústavem. U jedné z balených pitných vody vyráběných KMV byl uveden obsah sodíku, přičemž tato hodnota byla označena symbolem černého trojúhelníku, který znamenal „zvýšený, resp. vysoký obsah“. Ke každé hodnocené vodě byl také v dTestu zveřejněn komentář.  V případě předmětného testovaného vzorku kromě úrovně obsahu sodíku i negativně hodnotící objev nedovolených cizorodých organických látek (benzo(ghi)perylenu a trihalomethanů). Dtest zveřejnil i úvahy o tom, jak se tyto látky do vody mohly dostat. Dalším zajímavým aspektem případu bylo, že daná voda byla označena nápisem „jen 0,002 % sodíku“. Takové tvrzení zřejmě v některých spotřebitelích může vyvolat určitá očekávání ohledně toho, že obsah sodíku je zde (relativně) nízký. Voda však přitom měla z hodnocených vod obsah sodíku druhý nejvyšší (a třikrát vyšší než byl průměr ostatních výrobků).

KMV se takto prezentované výsledky nelíbily a napadly je soudně u Městského soudu v Praze. Pro spor se v některých kruzích vžilo označení „soud o černý trojúhelníček“. KMV před soudem zejména požadovaly, aby se dTest za uvedení tohoto znaku omluvil, protože obsah sodíku se nedostal nad zákonnou mez. To dTest to odmítal učinit. Bránil se mimo jiné tvrzením, že testy prováděné spotřebitelskými organizacemi se odlišují od kontrol prováděných regulátory, kteří pouze analyzují soulad se zákony či vyhláškami. Srovnávací testy spotřebitelských organizací naproti tomu dle dTestu srovnávají více výrobků a v zájmu informovanosti spotřebitelů jdou jejich závěry často nad rámec právních předpisů. DTest navíc zjištěné výsledky interpretuje tak, aby byly na rozdíl od státních zkušebních protokolů srozumitelné i běžným čtenářům. Dtest dále tvrdil, že pokud by ztratil možnost vyhodnocovat a srozumitelně interpretovat výsledky testů, nemohl by prezentovat prakticky nic než (nesrozumitelné) zkušební protokoly. Nebylo by ani možné srovnání mezi výrobky navzájem a interpretace výsledků, které pomáhají spotřebitelům v nákupním rozhodování.

Městský soud žalobě z velké části vyhověl a uložil dTestu povinnost se za černý trojúhelníček omluvit. DTest se proti rozsudku odvolal. Odvolací Vrchní soud v Praze rozsudek změnil tak, že žalobu zamítl. Ve svém rozhodnutí zdůraznil, že proti tvrzenému zásahu do dobré pověsti KMV stálo právo dTestu na svobodu projevu a šíření informací. S odkazem na existující judikaturu tvrdil, že ani (případné) zveřejnění nepravdivého údaje nemusí nutně znamenat neoprávněné poškození dobré pověsti právnické osoby. Aby se tak stalo, zásah by musel přesáhnout určitou míru intenzity. Naměřené hodnoty látek a ukazatelé kvality testovaných vod byly však vesměs pravdivé. U komentářů se potom jednalo o hodnotící soudy založené na vlastním úsudku dTestu, které ovšem měly ve vysoké míře reálný základ. Text neměl dle soudu za cíl poškodit výrobky KMV a nevybočil z přípustných mezí přiměřené kritiky.

Rozsudek Vrchního soudu byl napaden ze strany KMV dovoláním k Nejvyššímu soudu, ten však dovolání odmítl. KMV se tak následně obrátila s ústavní stížností na Ústavní soud ČR.

Ústavní soud stížnosti nevyhověl. Vyslovil se naopak tak, že kritický projev sdružení na ochranu spotřebitelů nelze klást naroveň jiným projevům veřejné kritiky, jež mají difamační potenciál. Daný článek sice vykazuje znaky komerčního projevu (commercial speech), ale jeho působení je nasměrováno nikoli soutěžně či reklamně, ale v „obráceném gardu“. Účelem článku zde byla dle Ústavního soudu ochrana spotřebitele spočívající ve varování před nežádoucími vlastnostmi výrobků. Ochrana spotřebitele jako slabší strany vůči prodávajícímu, resp. výrobci vyžaduje jinak zacílená kritéria, než je tomu u ochrany spotřebitele před reklamním projevem. Jedním z měřítek tu musí zůstat prvek přípustně laděné diskuse determinované vztahem kvality výrobku a ochrany veřejného zdraví. Druhým z kritérií musí být náležitá odbornost hodnocení testovaného produktu; místo tu má volba přiměřených prostředků hodnocení, nikoli však evidentní nadsázka, přemíra exprese, sugestivnosti nebo dokonce zjevná manipulace s hodnocením v neprospěch prodejce či výrobce. Kritický projev tak dle závěrů Ústavního soudu požívá ústavní ochranu. Je totiž přiměřeným prostředkem k dosažení sledovaného účelu, jímž byla ochrana spotřebitele; ta je též společensky aprobovaným legitimním cílem, vykonává-li ji zákonem předvídaný subjekt práva. Ústavní soud tak v zásadě potvrdil názor Vrchního soudu v Praze, že k nežádoucímu excesu na straně dTestu nedošlo. Použitá škála hodnocení výrobků a grafické symboly plnící výstražnou funkci (černý trojúhelník, červené zvýraznění textu) náleží při korektním použití mezi přiměřené hodnotící soudy.

Ústavní soud závěrem zdůraznil, že nijak nehodnotil kvalitu dané vody. Ve svém nálezu se věnoval toliko problematice obsahu spotřebitelského testu Dospěl přitom k závěru, že tento test sice vykazoval určité nedostatky, nicméně tyto nedostatky nedosáhly kritické úrovně a proto dal za pravdu dTestu.

[1] https://www.usoud.cz/fileadmin/user_upload/Tiskova_mluvci/Publikovane_nalezy/2018/I._US_3819_14_na_web.pdf


Kontakty:

Pobočka ČELÁKOVICE
Na požárech 1709
25088 ČELÁKOVICE
advokatni.kancelar @ tajbr.cz
+ 420 737 328 278

Pobočka PRAHA
Na poříčí 3a
110 00 PRAHA 1
advokatni.kancelar @ tajbr.cz
+ 420 737 328 278