Nařízení ePrivacy – rána pro digitální marketing?
Čtenáři on-line médií to znají. V e-shopu si prohlíželi nějaké zboží, ale nakonec si jej nekoupili. Možná jen zjišťovali cenu, možná odložili koupi na později. Od té doby se jim však při čtení internetových novin či sledování videa zobrazuje reklama právě na tento (nebo jemu podobný) produkt. Může za to tzv. „remarketing“, tedy opakované cílení reklamy. Je to poměrně účinný reklamní model. Zadavatel reklamy je spokojený, protože se mu daří zaměřit na správnou cílovou skupinu. Vydavatel je spokojený, protože příjmy z reklamy rostou. Čtenář může mít také důvod ke spokojenosti. Když už totiž stejně musí být obtěžován reklamou (která je však nezbytná pro médium, aby vůbec mohlo existovat), tak se mu alespoň zobrazují nabídky pro něj relevantní. Co vše umí cílená reklama? Kontextová reklama přizpůsobí reklamu obsahu prohlížené stránky. Reklama ve výsledcích hledání podle hledaného řetězce vybere nejvhodnější reklamu zobrazenou ve vyhledávači. Behaviorální reklama analyzuje chování uživatele na internetu a pozná tak jeho zájmy. Sociálně cílená reklama zkoumá chování uživatele na sociálních sítích. Remarketing, jehož příklad jsme uvedli, nabízí reklamu na základě dříve poptávaných produktů či služeb. Demografické cílení reklamy bere v potaz věk, lokalitu, pohlaví a další demografické charakteristiky uživatele.
Cílení reklamy je dnes možné, protože weby využívají data od příchozích uživatelů a shromažďují údaje o jejich chování. Provádí tak na základě tzv. on-line identifikátorů, mezi které patří především cookies. V případě cílené reklamy jsou to i cookies třetích stran.
S tím by však do budoucna mohl být problém. Může za to chystané Nařízení EU o soukromí a elektronických komunikacích („ePrivacy nařízení“), které má nahradit současnou směrnici 2002/58/ES a jehož účinnost se předpokládá na rok 2019. Nařízení, pokud bude schváleno v současném znění, se může razantně dotknout i vydavatelů online médií a jejich příjmů z reklamy, která je často cílená. Cílená reklama je pochopitelně mnohem efektivnější než reklama necílená a generuje vyšší příjmy. Plánované ePrivacy nařízení má však oproti současné úpravě obsahovat mnohem přísnější pravidla pro udělování souhlasu v souvislosti s využíváním cookies. Návrh Nařízení zakazuje bez souhlasu uživatelů využívat jejich koncová zařízení pro zpracování, uchovávání a shromažďování informací z nich získaných. Z tohoto zákazu nařízení povoluje výjimky. Ty ale na cílenou reklamu většinou vůbec nedopadnou. V původním textu návrhu ePrivacy nařízení, o němž se nyní bouřlivě diskutuje, je stanoveno, že uživatel by měl při každé instalaci či prvním použití prohlížeče nastavit míru ochrany svého soukromí. Uživatel by si tedy de facto měl aktivně zvolit, zda souhlasí s používání souborů cookies a pro jaké účely (například pro cílení reklamy). Lze očekávat, že to v praxi bude působit problém. Velká část uživatelů internetu, chráníce si své soukromí, nebude souhlas chtít udělit. Pro inzerenty cílící na internetové prostředí tak bude zřejmě mnohem obtížnější takový souhlas získat. Navíc, v případě cookies třetích stran bude souhlas zřejmě třeba udělit hned několika subjektům (vydavateli on-line média, ale například i zadavateli reklamy).
To by mohlo vést k ohrožení obchodního modelu založeného na příjmech z cílené reklamy. Při absenci aktivního souhlasu vydavatelé nebudou schopni zacílit reklamu na své publikum a inzerce ztratí pro inzerujícího z velké části kouzlo. Dojde ke snížení příjmů vydavatelů a dosud snadno dostupný bezplatný a originální obsah, vykoupen bannery s cílovou reklamou, může být ohrožen. Dalším negativním důsledkem může být zobrazování reklamy necílené. Bude se tak asi dít v mnohem větším množství, než tomu bylo s reklamou cílenou. Lidem se tak budou na webu zobrazovat častěji reklamy, o které vůbec nemají zájem.
Jak se chystané novinky dotknou například zpravodajských webů, pro které jsou příjmy z reklamy zpravidla jedinou formou výdělku, lze jen spekulovat. Možná budou muset hledat nové obchodní cesty. Jednou z nich může být zpoplatnění obsahu nezatíženého reklamou.
Nahrávka telefonátu jako důkaz
Ve svém nedávném rozhodnutí[1] se Ústavní soud ČR zabýval problémem, zda lze v občanském soudním řízení použít nahrávku telefonátu pořízenou v rámci monitorovaného hovoru jako důkaz. Dospěl k závěru, že za určitých okolností ano.
V posuzovaném případě se monitorovaný telefonický hovor týkal obchodní nabídky společnosti, která telefonicky nabízela poskytování prostoru pro uveřejnění údajů na internetu. Tato společnost tvrdila, že při telefonickém hovoru došlo k platnému uzavření smlouvy, což protistrana odmítala. Nejednalo se o hovor soukromé povahy, ale o komunikaci vedenou při provozování podnikatelské činnosti obou subjektů. Druhá strana hovoru byla současně na začátku telefonátu upozorněna, že hovor je monitorován. Stěžovatelka se v řízení vedeném před okresním soudem po protistraně marně domáhala zaplacení částky cca. 6.000 Kč. Žalovaná částka měla představovat cenu sjednanou právě v rámci výše uvedeného telefonického hovoru za služby nabízené stěžovatelkou. Okresní soud žalobu zamítl. Soud argumentoval, že se stěžovatelce nepodařilo prokázat uzavření smlouvy. Stěžovatelkou navrženým klíčovým důkazem byla nahrávka telefonního hovoru, z něhož uzavření smlouvy mělo plynout. Nahrávku vyhodnotil soud jako nepřípustný důkaz. Dle okresního soudu totiž „monitorování“ nezahrnuje „uchování záznamu pro pozdější eventuální použití“. Soud se domníval, s odkazem na předchozí rozhodovací praxi vyšších soudů, že souhlas žalované s monitorováním telefonního hovoru umožňuje pouze sledování komunikace v reálném čase, ale není možné pod něj zahrnout pořizování zvukového záznamu. Souhlasem s monitorováním hovoru totiž dle soudu nelze nahradit souhlas s pořizováním a použitím zvukového záznamu. Okresní soud použil jako argument pro zamítnutí žaloby i ochranu listovního tajemství, resp. tajemství písemností a záznamů.
Stěžovatelka s tímto výkladem nesouhlasila a následně se obrátila na Ústavní soud ČR (vzhledem k výši žalované částky nebylo odvolání ani další opravné prostředky možné). V ústavní stížnosti stěžovatelka tvrdila, že rozsudkem okresního soudu bylo porušeno její ústavou dané právo na soudní ochranu. Ústavní soud stížnost vyslyšel. Soud se totiž neztotožnil s názorem okresního soudu, že by pořízená nahrávka telefonátu byla nezákonně pořízená a stala se proto nepoužitelnou před soudem. Již dřívější soudní praxe, včetně předchozích rozhodnutí Ústavního soudu, připustila provedení důkazu v civilním řízení záznamem telefonického rozhovoru pořízeného se souhlasem nahrávaného účastníka. V tomto konkrétním případě byl druhý účastní telefonátu na začátku hovoru výslovně upozorněn na to, že telefonát je monitorován. Výklad provedený okresním soudem byl dle názoru Ústavního soudu zúžený, neboť monitorování nemusí zahrnovat pouze sledování hovoru v reálném čase, ale je možné i využití nahrávky i pro budoucí potřeby.
Podle názoru Ústavního soudu byla chybná i argumentace okresního soudu ochranou listovního tajemství, resp. tajemství písemností a záznamů. Porovnává-li se právo na soudní ochranu a právo na ochranu soukromí, což jsou obě práva ústavou zaručená, je nutno dle názoru Ústavního soudu v daném případě upřednostnit právo na soudní ochranu. Je totiž zřejmé, že monitorovaný telefonát se týkal jednání mezi dvěma podnikateli a žalovaná o monitorování hovoru věděla. Dle Ústavního soudu tak nepředstavuje provedení důkazu nahrávkou telefonátu, v rámci něhož měla být učiněna a akceptována obchodní nabídka, nepřijatelný zásah do práva na ochranu soukromí.
Ústavní soud se v řízení vůbec nezabýval otázkou, zda v rámci daného telefonátu skutečně k uzavření smlouvy došlo. To bude muset být předmětem zkoumání okresního soudu, kam se spor vrací.
[1] nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 2299/17, https://www.usoud.cz/fileadmin/user_upload/Tiskova_mluvci/Publikovane_nalezy/2018/II._US_2299_17_na_web.pdf
Ferrari lost the race for its trademark
18.11.2020
Nezařazené
Comments Off on Ferrari lost the race for its trademark
Jaroslav Tajbr
Ferrari 250 GTO, often hailed as the most expensive car in the world, was initially introduced by Ferrari in 1962. Only 36 models of 250 GTO were exclusively produced between 1962 and 1964. The fact that each buyer had to be personally approved by Enzo Ferrari only added to the exclusivity of this particular car model. Because of their exclusivity and the fact, that the existing models are still running, these models became something of a status symbol. One of these models was famously sold at Sotheby’s auction for $48.4 million in 2018, setting the world record for the most expensive car ever sold at auction. A different model of 250 GTO was allegedly sold privately in the same year for a whopping $70 million.
Even though the last 250 GTO models were produced in the sixties, Ferrari had only registered a 250 GTO trademark with the European Union Intellectual Property Office (“EUIPO”) in 2008. The trademark was registered for a 3D shape of 250 GTO (see below) for three classes: Class 12 (Vehicles), Class 25 (Clothing), and Class 28 (Games and playthings).A dispute over this trademark started when a different car company named ARES Design, founded and run by a former Ferrari executive Dany Bahar, announced its plans to bring a modern interpretation of the classic 250 GTO model in 2018. Ferrari responded to this announcement by filing a preliminary injunction; in turn, ARES Design initiated proceedings with EUIPO on cancellation of the GTO 250 trademark. ARES Design argued that Ferrari had filed the trademark application in bad faith and that, more importantly, Ferrari had not used the trademark for at least 5 years.
The latter argument of ARES Design relates to the so–called “use it or lose it” principle. Application of this principle with relation to EU trademarks is established by Article 58 (1) (a) of Regulation (EU) 2017/1001 on the European Union trade mark, which stipulates that EU trade mark can be revoked “if within a continuous period of five years, the trade mark has not been put to genuine use in the Union in connection with the goods or services in respect of which it is registered, and there are no proper reasons for non-use”.
While Ferrari argued that, due to exclusivity of GTO 250, occasional sale of products in question, spare parts or related maintenance should fulfill the use requirement, EUIPO Cancellation Division identified with the argument of ARES Design and ruled that registration of Ferarri’s GTO 250 trademark registration is partially revoked in its 12 (Vehicles) and 25 (Clothing) classes, as no use of the mark or proper reasons for non-use have been demonstrated in relation to these classes in the last 5 years. Use of GTO 250 trademark has been demonstrated in relation to class 28 (Games and playthings); therefore, Ferrari’s trademark to this class remains in force. It should be noted that Ferrari appealed to this decision.
The revocation of 250 GTO trademark should allow for introduction of modern adaptations of 250 GTO to be made by other companies. This case, among others (for example, see McDonald’s disputes regarding the use of ”Mc” and “Big Mac” trademarks) emphasizes the significance of the “use it or lose it” principle in the area of trademark protection. It can serve as a reminder to trademark holders that even the most known and established trademarks can be revoked if they are not put to genuine use without a good reason.